導讀作者：趙剛王葉子#反不正當競爭##娛樂行業#一、背景介紹娛樂行業中，如果藝人想要在較短的時間內迅速積累人氣和知名度，除了需要自身實力突出外，也少不了經紀....

作者：趙剛 王葉子

#反不正當競爭##娛樂行業#

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一、背景介紹

娛樂行業中，如果藝人想要在較短的時間內迅速積累人氣和知名度，除了需要自身實力突出外，也少不了經紀公司的策劃、包裝。但是，隨著藝人知名度的提升，其所屬經紀公司很有可能無法滿足藝人謀求更多資源、要求團隊全面服務的需求，此時藝人往往會選擇解約并轉投新公司，因此相關解約、藝人跳槽所產生的糾紛在娛樂行業內頻發。在此種藝人跳槽情況下，傾斜更多資源、投入大量金錢及時間成本才將藝人“捧紅”的前經紀公司，除依據雙方經紀合同向跳槽藝人主張高額違約金外，也在嘗試通過《反不正當競爭法》之規定向藝人或新經紀公司主張權利。

由于藝人跳槽行為并不屬于《反不正當競爭法》所明確列舉的不正當競爭行為，故經紀公司不得不援引《反不正當競爭法》第二條原則性條款進行訴訟。本文擬以藝人跳槽所引發的不正當競爭糾紛作為研究對象，探究《反不正當競爭法》第二條原則性條款在此類案件中的適用邊界，以及此種行為可能同時引發的藝名承繼問題，并針對相關問題提出建議。

二、藝人跳槽行為引發不正當競爭糾紛的常見情形

根據目前的國內司法實踐，藝人跳槽引發的不正當競爭糾紛主要可以分為兩大類，一類是明星藝人轉換經紀公司引發的糾紛，另一類是平臺主播（主要是知名網紅主播）轉換直播平臺引起的糾紛。

1、明星藝人轉換經紀公司引起的不正當競爭糾紛

司法實踐中明星藝人轉換經紀公司情況下，經紀公司一般多以合同糾紛為由要求藝人賠償違約金，而以藝人跳槽為由主動針對藝人或其新公司提起不正當競爭訴訟案例相對較少，目前可以通過公開渠道檢索到的案例均認定不構成不正當競爭：

2、互聯網平臺主播轉換平臺引起的不正當競爭糾紛

直播行業近年來異常火爆，包括游戲直播、直播帶貨等多種行業模式，截至目前，通過公開渠道檢索到涉及主播轉換直播平臺引起不正當競爭糾紛并不鮮見，但僅一例法院認定構成不正當競爭：

三、反不正當競爭法視角下藝人跳槽相關不正當競爭問題的分析及思考

1、關于跳槽行為本身所引發的不正當競爭問題

判斷藝人跳槽是否構成我國《反不正當競爭法》所規制的不正當競爭行為，實質上系判斷《反不正當競爭法》第二條原則性條款在此類案件中的適用邊界問題。從目前的司法實踐案例中可以初步看出法院對于《反不正當競爭法》介入此類糾紛的態度，以及法院適用原則性條款時的特別考量因素。

（1）關于是否需要《反不正當競爭法》介入的問題

藝人與原經紀公司一般都會簽訂經紀合同，且一般也會明確約定專屬管理及違約金條款。基于此特點，司法實踐中大多數法院認為在經紀公司可以通過與藝人之間的合同之訴得到法律救濟的情況下，《反不正當競爭法》缺乏介入的必要性，藝人選擇自由不應強行干預。且在某公司不正當糾紛案[1]中，法院進一步認為，以合同糾紛形式處理此類案件，從微觀上可以避免藝人在人生黃金時期因與經紀公司之間的合約糾紛喪失良好工作機會，從宏觀上也有利于增進競爭自由和市場效率。

但是，對于是否需要《反不正當競爭法》介入這一問題，浙江高院在某不正當競爭糾紛案[2]中從不同法律關系應區別認定的角度進行分析。浙江高院認為，此類案件實際同時涉及到主播與直播平臺之間的法律關系以及直播平臺之間的法律關系，故是否適用《反不正當競爭法》應當區分不同的法律關系分別分析。首先，對于主播與直播平臺之間，各方對于違約應承擔的責任具有可預見性，對于已經建立起合同關系的經營者而言,合同的約定以及相關合同法律規定已經對雙方的權利提供了特別保護,故違約發生時,一般應直接適用合同的約定及相關的合同法律規定,這屬于經營者自由競爭的范疇。其次，對于直播平臺之間而言，兩平臺并不存在合同法律關系，顯然不能通過合同法進行調整，而反不正當競爭法調整的正是經營者之間的市場競爭行為，故對于被訴侵權行為，平臺有權依據《反不正當競爭法》主張合法權益，法院也需依法予以評述。

對此，我們認為：首先，上述第二種基于平臺與藝人、平臺與平臺之間不同的法律關系分別進行分析的方式，更容易回答平臺提出的僅通過合同無法得到充分法律救濟的問題，有利于獨立判斷競爭平臺的“挖角”行為到底是否屬于不正當競爭，而不是直接以“藝人具有自主選擇權”作為統一裁判理由。其次，對于此類案件，爭議核心往往并不在于前平臺與跳槽藝人，矛盾主要聚焦于具有競爭關系的平臺之間，尤其是后者存在“刻意定向挖角”的情況下。由于競爭平臺并非合同方，在“巨大利益誘惑下”，通常也并不介意將負擔藝人的違約金作為競爭成本，此情況下，分開討論的方式無疑更有利于理清矛盾根源、解決爭議。

（2）《反不正當競爭法》第二條的適用條件

法院在藝人跳槽案件中適用第二條原則性條款的基本條件與其他類型案件相比并無特別的不同，即需要滿足：1）法律對該種競爭行為未作特別規定；2）其他經營者合法權益確因該競爭行為受到了實際損害；3）該種競爭行為確屬違反誠實信用原則和公認商業道德三個條件。其中，第三個條件往往是藝人跳槽所引發的不正當競爭案件的判定焦點。

（3）行業背景下的正當商業道德判斷

關于正當商業道德的判斷，根據目前的司法實踐標準，法院普遍認為商業道德不應按照日常生活或者一般社會關系的道德標準解讀，而是要按照特定商業領域中市場交易參與者，即經濟人的倫理標準來加以評判，因此既不同于個人品德，也不同于一般社會公德，所體現的是一種商業倫理。

正當商業道德的判斷核心為“行業公認”，即需要判斷明星藝人跳槽其他經紀公司是否違反娛樂行業公認商業道德、主播跳槽至別的直播平臺是否違反直播行業的公認商業道德。對于前者，現有案例中均未對娛樂行業商業道德進行探討；對于后者，網絡直播行業屬于近些年的新興市場領域，其中的各種商業規則整體上還處于探索當中，對于諸多競爭行為是否違反商業道德在市場共同體中似乎也并沒有形成普遍共識。但是，司法實踐中相關法院對未形成統一行業共識與商業規則情況下如何判斷被訴行為是否有違商業道德的問題，提供了具體方法。具體包括以下兩種方式：

第一，通過經營者具體行為方式、目的、后果來判斷是否違反商業道德。在某某不正當競爭糾紛案[3]中，浙江高院認為，商業道德是指特定商業領域中市場交易參與者普遍認知和接受的行為標準，在涉案網絡直播行業屬新興行業、商業道德在相關市場暫未形成共識的情況下，應當結合市場經營者的行為方式、行為目的、行為后果等案件具體情形來分析判定。該案中，首先，從競爭平臺某公司的行為方式來看，某公司不存在惡意誘導的行為。其次，從某公司的行為目的看，某公司基于自身商業利益，選擇與可以為其帶來商業機會和競爭優勢的跳槽主播合作，提升平臺實力，符合通常的商業倫理。最后，從某公司的行為后果看，即使客觀上原平臺用戶及流量會受到影響,但觸手平臺的損失系其依據合同可期待獲得的利益,而并非依據法律可直接享有的權利或合法權益,可以通過與主播簽署合同彌補損失。綜上，法院認定某公司及李勇未違反商業道德，不構成不正當競爭。

第二，通過綜合考慮行業效率、競爭對手損害程度、競爭秩序及行業發展影響、消費者福利四個方面判斷是否違反商業道德。在“全民TV游戲直播”案[4]中，武漢中院提供了另一種判斷商業道德的思路。該案中，法院認為《反不正當競爭法》不是追求一般社會意義上的公平，而是效率基礎上的公平，因此，商業倫理標準必須以市場效率為基礎和目標。若競爭行為雖然損害了其他競爭者利益，但符合商業實際，促進了商業模式的創新，提升了行業效率，增進了消費者福利，則應摒棄完全訴諸于主觀的道德判斷，認可競爭的正當性；反之，若競爭行為既損害了其他競爭者利益，又無法促進市場效率，反而擾亂了公平競爭市場秩序，有損行業發展，則應歸于可責性的不正當競爭行列。基于此種認識，武漢中院通過綜合考慮以下因素判斷是否有違商業道德，即考慮被訴行為1）對行業效率的影響；2）對競爭對手的損害程度；3）對競爭秩序及行業發展的影響；4）對消費者福利的影響。法院認為，在行業效率影響方面，平臺的更換對于受眾而言大同小異，未促進行業效率提升；在競爭對手損害程度方面，主播資源是企業競爭資源更是競爭成果，炫魔公司、脈淼公司擅自使用主播的行為取代了魚趣公司本應擁有的競爭優勢，造成了實質性損害，正當性存疑；在競爭秩序及行業發展的影響方面，直接使用他人培養并獨家簽約知名主播資源的行為，若得到認可，將改變產業生態和競爭秩序，當行業競爭秩序受到影響，最終平臺、主播同樣會受到損害；在消費者福利方面，主播平臺的更換并不會增加消費者的選擇，如若資源投入者的利益不能得到有效保護，放任無序競爭，將導致投入減少和行業發展減緩，消費者利益最終將受到損害。綜上，法院認為炫魔公司、脈淼公司的行為違反行業公認商業道德，構成不正當競爭。

（4）判斷是否有違商業道德的其他考慮因素

從“榮信達”不正當競爭糾紛案[5]中可以看出，是否具有主觀惡意、是否不當攫取他人可合理預期獲得的商業機會也是商業道德判斷的重要因素。法院認為，關于主觀惡意，某公司基于自身商業判斷選擇與藝人合作,無證據顯示某公司存在明顯惡意,無法認定其違反商業道德；關于不當攫取他人可合理預期商業機會，由于榮信達公司的合法權益來自于其與藝人之間的合同關系，而訴爭行為發生時合同已經解除,故榮信達公司不享有基于合同關系而產生的預期權益，某公司也就不存在攫取他人合理預期商業機會的可能，未違反商業道德。

因此，縱觀目前相關領域的司法實踐案例可以看出，藝人跳槽是否構成我國《反不正當競爭法》所規制的不正當競爭行為即判斷《反不正當競爭法》第二條原則性條款在此類案件中的適用邊界問題，司法實踐中對于第二條原則性條款的適用目前是一種“趨緊”的態度。加之藝人跳槽所引發的糾紛案件中，行業正當商業道德的尺度或者說邊界問題似乎并未達成一定程度的共識，目前仍處于法院在司法實踐中通過個案認定的“摸索”階段，因此，整體而言，法院在認定藝人跳槽是否構成我國《反不正當競爭法》所規制的不正當競爭行為方面秉持的還是“非常謹慎”的態度，以避免誤傷當事人“擇業自由”的核心民事權利。

2、關于藝人藝名可否承繼的問題

作為藝人跳槽行為所導致的“后果之一”，如果藝名權利類比商標權歸屬于經紀公司，那么藝人跳槽后藝名是否可以承繼就成為一個非常現實的問題，近期也已經成為相關領域不正當競爭訴訟的另一個多發點。雖然個案中事實情況較為復雜，但藝人對藝名的貢獻和公眾的識別利益似乎是更值得關注的價值，在法律邏輯層面：

首先，經紀合同終止后，除非有相反約定，藝人應當仍有權依據藝名主張權利。藝名直接指向特定的藝人，兼具人身與財產雙重屬性。根據我國《民法典》第一千零一十二條規定，自然人享有姓名權，并有權依法決定、使用、變更或許可他人使用自己的姓名。《民法典》第一千零一十七條明確規定，具有一定知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的藝名、姓名等，參照適用姓名權的有關規定。由此可見，藝名參照姓名權獲得保護，藝名保護也屬人格權保護范疇。鑒此，藝名的權利主體在沒有相反約定情況下應為自然人而非經紀公司。在“真假胡楊林”案[6]中，法院認為，雖然胡楊琳曾是太格印象公司的簽約歌手,但其藝名“胡楊林”取得的知名度以及其與藝名間的對應關系,并不因解約而受影響，太格印象公司應對該藝名予以尊重和合理避讓。然而，其不僅未做避讓,反而讓其新簽約的歌手桂瑩瑩使用與胡楊琳藝名極為相近的"胡揚琳"為藝名并宣傳，構成不正當競爭。由此可見，藝人解約后，依舊可以依據藝名主張權利，經紀公司擅自給新藝人使用近似藝名，可能存在構成不正當競爭的法律風險。

其次，經紀公司創造并投入資源提升藝名知名度一般情況下并不會影響藝名的歸屬。如上所述，藝名參照姓名權受到保護，歸屬于人格權，這就從本質上決定了其只能為藝人所有，而無法為經紀公司所有。在“云菲菲”案[7]中，被告上加一線公司辯稱云菲菲為公司為鈕春華所取，公司先后投資以云菲菲為藝名錄制大量歌曲并投資宣傳，故鈕春華不能帶走因職務行為而產生的成果，法院認為此觀點于法無據,不予支持。此外，法院還認定上加一線公司安排其簽約歌手卞苡然使用藝名云菲菲從事演藝及宣傳活動的行為，構成不正當競爭。

最后，關于提前通過經紀合同安排藝名歸屬是否可以完全解決承繼糾紛的問題，我們認為基于價值考量不同，可能具有不同結論。觀點一認為，通過《民法典》相關規定可知，姓名權不同于名稱權，自然人有權決定、使用、變更或許可他人使用自己姓名，但其中并不包含轉讓的權利。再結合姓名權強人身依附性的特點，即使相關經紀合同中約定藝名屬于經紀公司，經紀公司也較難通過合同約定獲得該人格權利。而另一種觀點則認為，藝名與純粹的姓名權存在一定區別，其財產權屬性更加強烈，藝人與經紀公司之間的合同安排本質上是一種商業安排，對于商業安排不違反強制性法律法規的情況下，應充分尊重當事人之間的意思自治，該種情況下司法應當“慎重主動出手調整”。我們認為，上述兩種觀點體現了兩種不同的價值考量，目前尚無對錯之分，未來有關問題仍舊有待在司法實踐中進一步考察和解決。

四、我們的一些建議

隨著國內娛樂行業的不斷發展，藝人跳槽行為自有其存在的合理性，未來可見引發的糾紛也不可能完全消失，但考慮到司法實踐中對有關問題的關注和不確定性，我們提供一些建議供行業參考：

1、在經紀合同中對于解約賠償應進行靈活設計與詳細約定

通過上述分析，在藝人跳槽不正當競爭糾紛中，許多法院會以平臺通過合同訴訟足以進行權利救濟為由，不再適用《反不正當競爭法》對藝人跳槽行為進行評價。鑒此，在當前認定藝人跳槽構成不正當競爭具有一定難度情況下，通過規范和優化相應經紀合同設計,完善內部管理體系,通過約定高額違約金、經紀公司保留藝名權利或有權進行商標注冊等方式,提高其他經紀公司（或平臺）“定向惡意挖角”行為的成本,一定程度可實現對此類行為有效規制。

2、對其他經紀公司（或平臺）“定向惡意挖角”行為提起不正當競爭訴訟應關注正當商業道德的判斷

目前國內司法實踐中針對藝人跳槽行為提起不正當競爭訴訟的案例要遠少于經紀合同訴訟。而在不正當競爭訴訟中，認定構成不正當競爭的較少。雖然如此，但只有通過不正當競爭訴訟才能在一定程度上規制非合同相對方的競爭平臺“定向惡意挖角”行為。而是否構成不正當競爭，核心在于正當商業道德判斷。對此，建議參照上述法院采用的經營者行為方式、目的、結果綜合考慮法或行業效率、對手損害程度、競爭秩序、消費者福利綜合考慮方式，組織證據，向法院說明被訴行為對正當商業道德的違反。

3、藝人跳槽后，藝人及經紀公司均需謹慎使用藝名

我們認為，藝人跳槽后需謹慎使用此前經紀公司安排的藝名，藝人既要關注此前經紀合同是否對此有所約定，避免違約風險；也要提前了解前經紀公司是否將相關藝名注冊為商標或進行了著作權登記，避免藝名使用行為構成對其他權利的侵害。另一方面，經紀公司若想收回藝名安排其他藝人使用，也應盡量提前在經紀協議中做出安排，而不要試圖在沒有明確約定的情況下，采用“搶注”商標等方式，因為有關行為在司法實踐中較難被認定為“在先權利”。

[注]

[1] 某公司與北京博慕國際文化傳媒有限公司等不正當競爭糾紛案，詳見（2020）京0105民初7388號民事判決書。

[2] 杭州開迅科技有限公司與某公司、李勇不正當競爭糾紛案，詳見(2020)浙民終515號民事判決書。

[3] 杭州開迅科技有限公司與廣州虎牙信息科技有限公司、李勇不正當競爭糾紛案，詳見(2020)浙民終515號民事判決書。

[4] 武漢魚趣網絡科技有限公司與上海炫魔網絡科技有限公司、上海脈淼信息科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛，詳見（2017）鄂01民終4950號民事判決書。

[5] 北京榮信達影視藝術有限公司與某公司等不正當競爭糾紛，詳見(2015)朝民(知)初字第04629號民事判決書。

[6] 胡楊琳與北京太格印象傳媒技術有限公司、桂瑩瑩不正當競爭糾紛，詳見(2016)京73民終8號民事判決書。

[7] 北京上加一線音樂文化傳播有限公司與鈕春華、北京鳥人藝術推廣有限責任公司不正當競爭糾紛，詳見(2014)三中民終字第07228號民事判決書。

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