澎湃新聞記者 譚君

我國明令禁止代孕行為，對于代孕所生子女親子關系的認定規則，法律未作具體規定。一般情況下，司法實踐中，對于生母的認定，根據出生事實遵循“分娩者為母”原則；對于生父的認定，則根據血緣關系而作確定。但對于代孕出生的孩子，提供了卵子但未懷胎分娩的女方，是不是親生母親？

近日，陜西一對夫妻離婚后，女方起訴男方（前夫），請求法院認定她與代孕兒的親子關系。因女方子宮切除，雙方此前分別提供卵子和精子找人代孕，代孕期間離婚，孩子出生后產生糾紛。

對于這一涉及法律、倫理的復雜問題，陜西省白河縣人民法院在該案中，以大量篇幅論述目前理論上對于認定代孕子女親子關系的四種主要學說，并作出一審判決，認定原告（女方）與代孕兒具有親子關系。

女方要求探望代孕孩子遭拒，男方：非你親生

中國裁判文書網近日公布的裁判文書顯示，此案原告章某（女）與被告莫某（男）原是一對夫妻，在同居期間和結婚后生育了兩個孩子。然而，不幸的是，兩個孩子分別于1994年、2017年去世。2015年，章某又因病進行了子宮切除手術，無法生育。

2018年，兩人決定找人代孕，再生一個孩子。于是，經共同協商一致，以莫某名義與錢某簽訂《試管嬰兒代孕生男孩委托協議》，代孕所需精子由莫某提供、所需卵子由章某提供，代孕母親系錢某安排，具體身份莫某與章某均不知曉。

然而，就在代孕期間，莫某、章某因夫妻感情不和，于2019年5月協議離婚，離婚協議書中關于試管嬰兒的條款約定：離婚后，男方做試管嬰兒及生兒育女，女方不得干涉。2019年10月，代孕嬰兒出生，取名莫小小（化名），被告將嬰兒接回家中并聘請保姆撫養照顧。

2020年8月7日，章某就莫小小的撫養權事宜向白河縣法院提起訴訟，要求變更撫養關系，法院判決駁回了章某訴請。隨后，章某又提起確認親子關系之訴，請求依法確認其與莫小小具有親子關系。

章某起訴稱，因其無法生育，且親生兒子均逝世，原、被告共同協商在婚姻存續期間通過代孕方式生育一子莫小小，現被告否認原告與莫小小之間的親子關系，并以孩子非原告親生為由拒絕原告撫養探望，阻礙原告行使親權，故依法提起訴訟，要求通過鑒定方式確認原告與莫小小存在親子關系。

被告莫某辯稱，原告訴稱的事實屬實，但原、被告在協議離婚過程中，已明確約定離婚后男方做試管嬰兒及生兒育女，女方不得干涉，請求駁回原告訴訟請求。

代孕子女親子關系認定的四種學說，如何取舍？

白河縣法院認為，本案的核心問題是代孕子女的親子關系及其法律地位之認定。我國法律對于親子關系的認定規則未作出具體規定。傳統意義上，確認親子關系的方式存在兩種方式，一是通過分娩事實建立，二是通過同意建立。通過分娩產生的親子關系，孩子與父母具有血緣關系，成立親子關系取決于生育的事實而非個人的意愿。通過同意建立起的親子關系則是在法律明確規定下，根據雙方的意愿確定，如養父母與養子女的關系等。司法實踐中，對于生母的認定，根據出生事實遵循“分娩者為母”的原則。但是隨著人工生殖技術的發展，人類得以利用人工方法達到使人懷孕生育之目的，現有的人工生殖技術包括人工體內授精、人工體外授精—胚胎移植（俗稱試管嬰兒）、代孕三種，其中前兩種已為大多數國家包括我國所認可。

代孕與上述兩種人工生殖方式不同的是，其將懷孕分娩這一環節從不孕夫妻中的妻子一方轉移到了其他女性身上，從而背離了“分娩者為母”的原則及由此建立的法律制度，故不為我國法律所認可。關于代孕子女的親子關系認定，目前理論上主要有四種學說：1.血緣說。認為提供精子和卵子的人成為子女法律意義上的父母，其理論依據系基于血緣關系來確定父母身份。2.分娩說。認為基于傳統民法的“分娩者為母”原則，應根據分娩事實確定代孕子女的母親。3.契約說（或稱人工生殖目的說）。認為根據代孕契約，雙方在從事此種人工輔助生殖之前已經同意由提供精卵的夫婦成為子女的父母，法律應當尊重當事人的決定。4.子女利益最佳說。將人工生殖子女的父母認定視為類似于離婚或未婚男女對子女監護權歸屬的爭執，而以該子女最佳利益作為最終認定標準。

代孕背離“分娩者為母”原則，但法院不能拒絕裁判

白河縣法院認為，“契約說”體現的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治向來有嚴格的限制，即便在代孕合法化的國家，亦需專門立法予以規制。“子女最佳利益說”以子女最佳利益作為認定親子關系的依據，此與我國傳統的倫理觀念不相符合，缺乏社會文化基礎。“血緣說”雖然有著天然的生物學基礎，但在公眾樸素的倫理觀念中，香火延續、傳宗接代主要是指父系而言，母子關系的確立并非基于生物學上的基因延續，更多在于十月懷胎的孕育過程和分娩艱辛所帶來的情感聯系，單純以生物學上的基因來認定母子關系，將缺乏社會學和心理學層面的支撐，故“血緣說”亦有其不可取之處。

“分娩說”符合傳統民法中“分娩者為母”的認定原則，亦符合我國的文化傳統及倫理觀念，更與目前國家對代孕的禁止立場相一致，但其一方面忽略了代孕母親本身的意愿，將代孕母親認定為孩子的法律母親；另一方面對于委托夫妻而言，養父母子女關系與法定的父母子女關系相比，具有不確定性和不穩定性，也違背其達成代孕協議的初衷。可以說，四種學說均有其可取之處，但又都存在一定程度的局限性，針對個案應當具體分析。

法院認為，本案中，雖然原、被告通過代孕生育子女的行為與我國禁止代孕的立場相違背，但根據“人民法院不得拒絕裁判”的原則，代孕已成既定事實，人民法院應當尊重這一事實并在法律框架內合理解決這一事實引發的法律糾紛。根據在案證據和雙方當事人的一致陳述，可以證實原、被告因兩子去世，二人共同商議以代孕方式生育子女，雙方具有以代孕方式擁有自己子女的共同意愿；另一方面，代孕母親僅僅是按照代孕方的安排完成“代孕”這一行為，其沒有撫養所生育孩子的意愿和要求，加之其現在身份不明，故“分娩說”在本案中不能機械適用；再次，在排除“分娩說”在本案的適用后，綜合“契約說”、“血緣說”、“子女最大利益說”三種學說的觀點，認定原告章某系莫小小的生物學母親、雙方存在親子關系，基本符合上述三種學說的觀點，亦不會引起倫理道德方面的沖突。

綜上所述，白河縣法院作出一審判決：原告章某系莫小小的生物學母親，雙方存在親子關系。

責任編輯：湯宇兵 圖片編輯：金潔

校對：欒夢