導讀如果你看過電影大師希區柯克的《西北偏北》，可能熟悉這樣一句臺詞：Intheworldofadvertising,thereisnosuchathingasa....

如果你看過電影大師希區柯克的《西北偏北》，可能熟悉這樣一句臺詞：In the world of advertising, there is no such a thing as a lie. (在廣告界，沒有說謊這回事) 果真如此嗎？未必。

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2021年4月29日起生效的《廣告法》自修訂和頒布以來，社會關注度一直居高不下，熱議不斷。在此筆者就近年來看到比較多的保健品、化妝品違法廣告的案例，討論廣告發布者需避免的幾處“雷”。

一、禁用醫療用語

隨著疫情防控的常態化，現在全國多省市場監管部門已經下文：嚴禁借防控疫情之名，對保健品進行虛假宣傳或者夸大宣傳，不得明示或暗示所經營的保健品對新型冠狀病毒有免疫、防護功效。但總有些經營者出于招攬顧客的考慮，仍嘗試使用禁用詞語。例如,上海長X貿易有限公司發布涉及疫情虛假廣告案，當事人發布“健美生維生素D 維生素C 咀嚼片”保健食品廣告，含有“打贏這一仗！防病驅疫，提高免疫力是關鍵”、“如果你沒有補充到充足的維C 可能會出現一些問題，第一點就是免疫力，你會免疫力低下...對于感冒和流感高發的一些季節，特別是傳染性質比較強的一些季節，尤其建議大家要去多吃一些維C 了”等廣告內容。經查明，廣告內容暗示該保健食品具有新型冠狀病毒肺炎預防功能，涉及疾病預防、治療功能，暗示該產品為保障健康所必需，違反《廣告法》第十八條第一款第（二）、（三）、（四）項的規定。2020年4月，楊浦區市場監管局作出行政處罰，責令停止發布違法廣告，并處罰款3萬元。

另外一則案例，雖不涉及疫情，但與保健品的功效宣稱有關。2021年7月起，上海文X美發美容有限公司購進“至臻沉香套盒”，用于各門店的沉香灸保健按摩服務。并自行設計編輯相關圖文廣告宣傳用語“沉香灸以香養心，以灸養身、天然沉香、無添加艾葉，好味道、更健康。沉香氣血灸可以幫顧客達到排濕寒、緩病痛、補元陽、調氣血的四大奇效”等。根據調查，上述沉香灸保健按摩服務不具有醫療用途，“至臻沉香套盒”中的產品也無藥品、醫療器械批準文號，不具有疾病治療功能。12月6日，虹口區市場監督管理局對其作出行政處罰10萬元，并責令其停止發布。

從上述案例可以得出，保健品不具備疾病預防和治療功能，任何宣稱保健品治病、防病的行為，都是不符合法律法規和相關規范性要求的。

對于保健品的宣傳廣告，《廣告法》第十八條第一款規定，保健食品廣告不得含有表示功效、安全性的斷言或者保證、不得涉及疾病預防、治療功能或聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需，也不得與藥品、其他保健食品進行比較，或利用廣告代言人作推薦、證明。

《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》第七條第一款，保健食品廣告涉及保健功能、產品功效成分或者標志性成分及含量、適宜人群或者食用量等內容的，不得超出注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產品說明書范圍。并且，保健食品廣告應當顯著標明“保健食品不是藥物，不能代替藥物治療疾病”，聲明本品不能代替藥物，并顯著標明保健食品標志、適宜人群和不適宜人群。

再有一則案例：一家化妝品商貿公司在某電商平臺所設旗艦店里，在其對某品牌精油的宣傳頁面中，含有“調經舒緩痛經、舒緩肩頸酸痛、舒緩胃痛”“居家急救”“消炎”“抗疲勞、止痛、治療傷口、刺激免疫系統、促進血液循環、抗病毒、退燒、抗細菌、止血”等內容，使用了醫療用語對其產品進行宣傳。市場監督管理部門認定上述廣告語構成虛假宣傳，對當事人進行了行政處罰。

《化妝品監督管理條例》第四十三條規定，“化妝品廣告不得明示或者暗示產品具有醫療作用”，不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。因為化妝品的使用目的主要是清潔、滋潤、美化、修飾等作用，不涉及醫療相關功能。

二、不得使用絕對化用語

01絕對化用語

使用表達最高級、唯一性、綜合功效性等含義的宣稱往往能鮮明突出產品的賣點，加強產品的吸睛力，因此盡管這類宣稱稍有不慎就可能涉嫌違法違規，卻仍有不少化妝品廣告嘗試使用。針對絕對化用語，《廣告法》第九條第（三）項規定，廣告不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，如果發布了第九條規定的禁止情形的廣告，將依據第五十七條進行處罰，“由市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照”。

化妝品廣告中如果出現“最天然”、“最高級”的護膚成分，以“最”來修飾加以宣稱產品成分的性質和功效，涉嫌使用了絕對化用語。還可能出現其他類型的絕對化用語，“絕對安全”“100%有效”“徹底解決黑頭問題”。根據市場監督管理部門公開的書面答復文件中可見，“頂級”“極品”“第一品牌”這一類詞語也被視為絕對化用語。[1]

02商業吹噓

在衡平法系中對于商業吹噓持較為寬容的態度，而在我國法律中由于禁止絕對化用語，允許商業吹噓的范圍比較小。實務中常見的不構成虛假的商業吹噓例如：“優秀品牌”“居家必備[2]”“王炸好貨”“yyds”等詞語。在我國廣告法中，總體上對于商業吹噓的把握較為嚴格，以下類型的詞語建議避免使用：

1)領先品牌、行業領先

通常此類宣稱需有相應的銷售數據作為支持，尤其宣稱在行業中領先時，通常在銷量或市場占有率排名前三才能作此宣稱。

2)使用高端、高級詞匯

經營者為增加消費者對產品的信任，往往希望通過使用體現高級感的詞匯，比如在保健食品中宣稱“有機”“綠色食品”“符合歐盟認證”，但通常需通過相關第三方專業機構的認證后方可在產品中作此類宣稱。

3)涉及功效的詞語

涉及到某些功效性的詞語，如“環保”“節能”“健康”需有一定的證據支撐。化妝品涉及“美白”“祛斑”“防曬”“防脫發”這類特殊功效宣稱的為特殊化妝品，特殊化妝品需經藥品監督管理部門注冊后方可進行生產和宣稱。根據《廣告法》第十一條第一款規定，廣告內容涉及的事項需要取得行政許可的，應當與許可的內容相符合。發布特殊用途化妝品廣告，或者在化妝品廣告中宣傳特殊用途的，應當提供國家食品藥品監督管理部門核發的特殊用途化妝品批準文號。對于不能提供特殊用途化妝品批準文號的，根據《廣告法》第三十四條第二款規定，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發布者不得發布。如果有證據證明，上述化妝品實際不具備特殊用途功效的，則構成《廣告法》第二十八條規定的虛假廣告。

例如，去年11月，香X兒（中國）貿易有限公司因發布虛假廣告，在不具有美白祛斑功效的普通化妝品廣告中，使用宣傳“祛斑美白”“抑制黑色素”“色斑淡化”功效的廣告用語，引起消費者投訴。根據國家食品藥品監督管理總局進口非特殊用途化妝品備案憑證的商品配方顯示，涉案商品配方中不具備美白祛斑功效的成分，當事人也無法提供證明商品具備廣告中所稱的美白祛斑功能的實驗報告。因此其已構成了發布虛假廣告的違法行為，被上海市靜安區市場監督管理局行政處罰20萬元。

三、廣告引證內容需標明出處，引證內容應真實、準確

原《化妝品廣告管理辦法》第八條規定，化妝品廣告禁止出現有涉及化妝品性能或者功能、銷量方面的數據的內容。《化妝品廣告管理辦法》已廢止，《廣告法》或其他法律、法規并無此項禁止性規定，因此化妝品廣告中可以使用涉及化妝品性能或者功能、銷量方面的數據。[3]

化妝品廣告使用性能或者功能、銷量方面數據的，應當遵守《廣告法》第八條和第十一條規定，其中涉及引用第三方調查、統計數據的，應當表明出處；相關數據有適用范圍或者有效期限的，應當明確表示。涉及性能、功能的數據來源于實驗結果或者調查結果的，如果實驗或調查的條件、方法、范圍等具體內容，對消費者正確理解相關廣告數據宣稱有重大影響的，應當同時以顯著、清晰的方式在廣告中標注。

關于出處，由于廣告中引證的形式和來源五花八門，法律無法也沒有必要對“出處”的標注應詳細到何種程度進行具體規定。客觀上，這給廣告標注“出處”留下了足夠的空間。可見，《廣告法》賦予監管部門的裁量自由度很大。通常“出處”意為引據來源，即參考文獻。廣告中標注“出處”時，應盡可能使用引證內容的原始出處，而不是用經多次轉印后的簡介出處。

根據《廣告法》第二十八條第二款第（三）項，“使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的”，構成虛假廣告。

四、貶損誤導原則——廣告不得貶低同行商品或服務

《廣告法》第十三條規定，廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。同理，《反不正當競爭法》第十一條規定，“經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”。法律禁止使用具有損害同行競爭者利益和誤導消費者的廣告。這點也是《廣告法》的核心價值所在，杜絕虛假宣傳、不正當競爭。如：某品牌2017最新款服飾，不認為是絕對化用語。反之，如果在競品之間標示為“國內第一護膚化妝品”，因為涉及了貶損其他競品利益會被認定為絕對化用語。

比較廣告的使用必須慎之又慎，通常需滿足以下幾個條件：符合公平競爭的原則，具備可考證的證據，避免與特定商品進行比較。

最后，值得我們關注的是軟文廣告，表面上是新聞報道、評論，但實際上，報道者、評論者與經營者具有一定的利益關系，相關的報道或評論并非反映報道者或評論者的意見，而是經營者的意見，因此，軟文在本質上屬于商業言論，應當受到廣告法的規制。常見的軟文廣告有：微信公眾號中的評論文章，名人的微博轉發，美食評論類電視節目，電視劇、電影中的植入廣告等。為防止軟文廣告等不具辨識性的廣告不當地影響消費者的選擇權，《廣告法》第14條規定，廣告應當具有可識別性，通過大眾傳播媒介發布的廣告應當顯著標明“廣告”。即要求軟文廣告必須顯著地標明“廣告”，不得使消費者產生誤解。《廣告法》第14條第2款規定，大眾傳播媒介[4]不得以新聞報道形式變相發布廣告。《廣播電視廣告播出管理辦法》第9條第1項規定，廣播電視廣告禁止以新聞報道形式發布廣告。對于醫療、藥品、醫療器械和保健食品廣告，《廣告法》第19條明確規定，廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯網信息服務提供者不得以介紹健康、養生知識等形式變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告。除了這些法定禁止事項外，經營者可利用軟文進行廣告投放，包括評論、電影和電視作品植入廣告等形式，但在廣告投放時須符合《廣告法》的規定，須與電視劇、電影情節銜接，且顯著標明“廣告”或在電視劇、電影結束后的字幕中告知[5]。違法上述規定，按照《廣告法》第59條第3款，廣告不具有可識別性的，由工商行政管理部門責令改正，對廣告發布者處10萬元以下的罰款。

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[1] 《關于“極品”兩字在廣告語中是否屬于“最高級”、“最佳”等用語問題的答復》（工商廣字〔1997〕第207號）、《關于立即停止發布含有“第一品牌”等內容廣告的通知》（工商廣字〔1997〕第225號）。

[2] 但在藥品廣告和醫療器械廣告中不得使用“家庭必備”或類似的詞語，參見《藥品廣告審查發布標準》第12條第3項、《醫療器械廣告審查發布標準》第11條第2項。

[3] 參見2017年11月20日上海市市場監督管理局關于化妝品和酒類廣告的審查提示。

[4]依據《大眾傳播媒介廣告發布審查規定》第13條，所謂大眾傳播媒介，包括報紙、雜志、廣播、電視、電影、互聯網等媒體。

[5] 參見《廣告法理論與實務》，程遠著。

文：李琳

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