引言

清代以前，蒙古族從部落聯(lián)盟到建立民族政權(quán)，在制定國家法典的過程中形成了獨具特色的古代蒙古刑罰制度。該制度是蒙古族作為立法主體的前提下逐漸形成并發(fā)展的，具有相對獨立性。

（一）清代蒙古刑罰制度的形成

1.古代蒙古刑罰制度是其主要的法源

也就是說，從刑罰制度的法律淵源、法律思想、內(nèi)容等各方面都蘊(yùn)含著蒙古族作為法制民族的智慧結(jié)晶，沒有受到其他文明的影響，基本保持了該民族的法制特色和獨立性。直至北元時期結(jié)束，每個歷史時期的刑罰制度都豐富了古代蒙古刑罰制度的內(nèi)容。

甚至到了清代，基于“法律制度本土化”的需要，清對于蒙古地區(qū)制定的刑罰制度仍大部分借鑒了古代蒙古刑罰制度。這不僅是出于對本民族習(xí)慣法的尊重，更是出于統(tǒng)一政權(quán)、柔遠(yuǎn)政策的需要。清代初期規(guī)定的刑罰以罰畜刑為主要內(nèi)容。罰畜的習(xí)慣從成吉思汗時期的《大扎撒》就有記載，直至北元時期被大量的使用，成為了蒙古刑罰體系中占有主要地位的刑種。罰畜中的“罰九”“罰五”制也是形成蒙古刑罰的主要內(nèi)容。鞭刑也是蒙古傳統(tǒng)刑罰之一，在清代的蒙古刑罰中被予以保留。

另外，北元時期刑罰中出現(xiàn)的術(shù)語“雅拉”、“案主”等也是古代蒙古刑罰中特有的詞匯，在清代刑罰制度中予以沿用。以上古代蒙古刑罰所包含的內(nèi)容成為了清代蒙古律的主要內(nèi)容，成為了清代蒙古刑罰制度的法律淵源。清代的立法者適用古代蒙古刑罰時在保留的基礎(chǔ)上做出變通，加入了國家法層面的刑罰內(nèi)容，使得該制度在治理蒙古地區(qū)時取得了一定的成效。

2.內(nèi)地刑罰制度的吸收

清代的蒙古刑罰在繼承古代傳統(tǒng)蒙古刑罰的基礎(chǔ)上，吸收了內(nèi)地刑罰的部分內(nèi)容，形成了帶有兩種法文化特色的刑罰制度。由于清朝采用了內(nèi)地的法律體制作為國家法，因此其刑罰采用了內(nèi)地刑罰中的五刑、八議制度等。作為歸附于清廷的蒙古地區(qū)，雖保留了傳統(tǒng)的刑罰內(nèi)容，仍不可避免的吸收了內(nèi)地刑罰的內(nèi)容和思想。內(nèi)容方面，引用了笞、杖、發(fā)遣、斬、絞、斬監(jiān)候、絞監(jiān)候、枷號、罰俸等內(nèi)地刑罰，實刑的種類增多，相比以“寬簡”著稱的北元時期刑罰更加嚴(yán)酷。

立法思想方面，處于籠絡(luò)蒙古貴族階級的目的，刑罰針對適用主體出現(xiàn)了“同罪不同罰”的現(xiàn)象，即貴族犯罪一般以罰畜和罰俸為主、平人奴仆犯罪則通常為死刑、鞭刑等重刑。立法者以區(qū)分刑罰適用主體的形式維護(hù)了貴族階級的利益，這也促使蒙古內(nèi)部的階級矛盾加劇。

隨著清代蒙古刑罰的變遷，其內(nèi)容逐漸偏向內(nèi)地刑罰，這體現(xiàn)為罰畜刑的適用逐漸減少，內(nèi)地刑律作為引用條款在蒙古律中的占比逐漸增加。這種變遷符合清朝統(tǒng)治者統(tǒng)一蒙古地區(qū)、實現(xiàn)法律制度與內(nèi)地趨同的目的。同樣，這也是歷史發(fā)展中客觀方面因素使然。

到了清中后期，蒙古地區(qū)與內(nèi)地的界限逐漸松弛，大量的民人涌入蒙古地區(qū)，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)從單純的游牧經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)檗r(nóng)耕與游牧并存的模式。《理藩院則例》中民人與蒙古人伙同犯罪的相關(guān)處罰也證實了這一點。因此，針對這種混居的狀態(tài)，蒙古律不得不引入更多的內(nèi)地刑罰處理具體案件。

3.《蒙古律例》是清代蒙古刑罰制度形成的標(biāo)志

清入關(guān)前后針對蒙古地區(qū)制定的軍令、政令再到《盛京定例》等，其中不乏處理刑事犯罪的處罰措施，但卻是零散、有針對性且不成體系的。制度的形成需要經(jīng)過一定時間的發(fā)展，且需要較為完整的制度內(nèi)容、體系、功能等必備要素作為支撐。清代蒙古刑罰制度的形成同樣經(jīng)歷了一定時間的發(fā)展才形成了基本雛形。

崇德八年（1643年）頒布的《蒙古律書》形成了一定的規(guī)模，到康熙三十五年（1696年）時律文已有153條，但這只是清朝對蒙古立法的初期階段，并不認(rèn)為形成了體系完備的刑罰制度。乾隆六年（1741年）《蒙古律書》改名為《蒙古律例》，經(jīng)過乾隆、嘉慶兩朝的修改和增撰，蒙古刑罰從體例、內(nèi)容等方面逐漸完備。

涉及刑事法律制度的門類有盜賊、人命、首告、捕亡、雜犯、斷獄；刑罰種類有死刑（斬、絞、凌遲）、身體刑（鞭刑）、財產(chǎn)刑（罰畜、籍沒、罰俸）、發(fā)遣刑、枷號。罰畜的數(shù)額沿用“罰九、罰五”制。刑罰適用的主體為蒙古地區(qū)各個階級，特點表現(xiàn)為以罰畜刑為主的刑罰體系，刑罰體系初俱規(guī)模化、體系化。此時，可以認(rèn)為以《蒙古律例》為載體的清代蒙古刑罰制度初步形成。

（二）清代蒙古刑罰制度的發(fā)展

1.《理藩院則例》發(fā)展了清代蒙古刑罰制度的內(nèi)容

《理藩院則例》的編纂始于嘉慶十六年，經(jīng)歷了嘉慶、道光、光緒三朝的修改和增纂，以適應(yīng)當(dāng)時社會生活發(fā)展為前提不斷地增加、刪減例文，因此該法典從內(nèi)容、體系、制度各方面都日臻完善。部分學(xué)者的觀點認(rèn)為《理藩院則例》是《蒙古律例》的延續(xù)和發(fā)展，刑罰制度內(nèi)容的繼承和細(xì)化規(guī)定可以印證這一點。

首先，刑法制度涉及的門類有繼承和增加。《蒙古律例》中涉及刑罰的門類有盜賊、人命、首告、捕亡、雜犯、喇嘛例、斷獄，《則例》在包含上述門類的基礎(chǔ)上增加邊禁、強(qiáng)劫、偷竊、發(fā)冢、犯奸、略買略賣、首告、審斷、罪罰、入誓、疏脫、捕亡、監(jiān)禁、遞解、留養(yǎng)、收贖、遇赦、違禁、期限等門類。其次，刑罰種類則基本繼承了《蒙古律例》的內(nèi)容，但在量刑幅度上有所變化、犯罪情節(jié)方面予以細(xì)化。

《理藩院則例》中該罪的量刑幅度較輕于《蒙古律例》中的刑罰，表現(xiàn)為同種刑罰內(nèi)幅度變輕或不同種刑罰調(diào)檔至輕一級別的刑罰。如發(fā)遣刑從流放較遠(yuǎn)的地方改為較近的地方、絞監(jiān)候改為發(fā)遣等。另外《蒙古律例》中偷竊牲畜二十匹、三十匹以上者均不分首從進(jìn)行處罰，而《理藩院則例》改為僅三十匹以上不分首從處罰，也是刑罰幅度變輕的表現(xiàn)。

在其他規(guī)定的部分細(xì)化了條文內(nèi)容，加入了援引條款。道光七年杭錦旗旺楚克偷竊烏審旗梅林巴圖察罕羊只一案的審理呈文則根據(jù)上述條款對罪犯作出了處罰。該案中，杭錦旗旺楚克偷竊烏審旗梅林巴圖察罕的羊只共十一只，按照條款中羊四只作牛駝馬一匹計算，所竊牲畜數(shù)目變作牛駝馬兩頭多余、但不及三只。所以按照律例中偷竊牲畜一二匹條款所對應(yīng)的刑罰進(jìn)行處理，照例發(fā)往山東、河南等地。此外，還對此案中其他相關(guān)人員一并進(jìn)行了懲處：

梅林屬下臺吉羅布森達(dá)爾濟(jì)應(yīng)照例罰畜一九但因通緝犯罪者有勞免去罪罰；對此次案件失察的護(hù)軍校罰馬一匹；民人烏樂吉圖雖然販賣了其偷盜之羊，但不知盜情，不予議罪。與上述偷竊牲畜條款相同，刑罰幅度變輕的條款還有“土爾扈特等處偷竊牲畜、偷竊臨幸圍場營盤馬匹（區(qū)分首從治罪）、病人傳染、平人發(fā)掘王等墳冢”等。也有刑罰加重的條例：如“窩隱盜賊、夫故殺妻、誹謗官長、射殺牲畜”等內(nèi)容。相比《蒙古律例》，《理藩院則例》根據(jù)罪行觸及法益的輕重對刑罰做出了調(diào)整，相比前者實現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)。

《理藩院則例》從宏觀角度來看，其刑事法律門類相比《蒙古律例》逐步增加，涉及到了社會生活中犯罪行為的大部分內(nèi)容，且以門類進(jìn)行劃分，從立法、司法制度層面分別進(jìn)行規(guī)定，這使得相應(yīng)的刑罰種類、刑罰適用以及刑罰的執(zhí)行形成了邏輯清晰、結(jié)構(gòu)完整的有機(jī)體，并隨著時間的推進(jìn)不斷完善、修改，使得清代蒙古刑罰制度日臻完善。

從微觀角度來看，《理藩院則例》的條文內(nèi)容清晰、完整，且針對刑罰適用的主體和法定刑的幅度分別細(xì)化，缺漏之處予以引用條款作為補(bǔ)充，避免了刑法條文過于繁瑣、冗長，過于具象而缺乏抽象化。因此，相比《蒙古律例》時期的蒙古刑罰制度，《理藩院則例》的制定和修纂過程豐富并發(fā)展了清代刑罰制度的內(nèi)容。

2.地方刑罰權(quán)的實現(xiàn)豐富了清代蒙古刑罰制度

《喀爾喀吉如姆》是喀爾喀部歸附清廷前后制定的一系列地方法規(guī)。有些學(xué)者認(rèn)為喀爾喀歸附清朝之后自行立法，一直到乾隆五十四年（1789年）修訂和頒發(fā)《蒙古律例》為止，從此《喀爾喀法規(guī)》只限于大庫倫沙畢衙門使用。島田正、郎、二木博史認(rèn)為對喀爾喀全面施行清朝蒙古律的是乾隆十一年（1746年）萩原守不認(rèn)同上述觀點。

1746年，喀爾喀雖然聲稱遵循《蒙古律例》，但制定了與之相背離的“過渡期折中法”。顯然此時的喀爾喀部雖然歸附了清廷，但并未完全接受清朝蒙古律，擁有相對的自主立法權(quán)和司法權(quán)。達(dá)力扎布先生認(rèn)為18世紀(jì)初至1728年是“喀爾喀自定律時期”，經(jīng)過長時間的過渡于1789年以后正式進(jìn)入了“完全受清朝法律支配的時代”。

《喀爾喀法規(guī)》中的刑罰種類有財產(chǎn)刑（罰畜、罰物、罰人、罰甲、籍沒產(chǎn)畜）、生命刑（死刑）、流放刑、身體刑（鞭刑）、監(jiān)禁（井牢）、貶（貶為奴隸）。該法規(guī)沿襲了古代蒙古傳統(tǒng)刑罰制度的特點，適用了較多的罰畜刑，是以罰畜刑為主要內(nèi)容的地方刑罰體系。由于喀爾喀部在歸附清廷早期仍有自主的地方的立法、司法權(quán)，因此立法者即是本民族主體，刑罰的民族特點較為濃厚。例如古代蒙古刑罰制度中特有的法律術(shù)語案主、雅拉、巴、阿拉宕黑等在《喀爾喀法規(guī)》中予以適用，相比清朝蒙古律這些名詞術(shù)語更多的體現(xiàn)在該法規(guī)的內(nèi)容中。

在財產(chǎn)刑中罰畜的數(shù)額也與清朝蒙古律有所差別：罰“一九”時一般規(guī)定為四個大畜、五只羊，年齡為三歲，罰“多九”時一頭大畜折抵五只羊，“罰五”時為二頭大畜、三只綿羊，罰三頭牲畜時為兩頭大畜，一只羊。法規(guī)中還規(guī)定了特殊的監(jiān)禁刑——井牢。1728年法規(guī)二中規(guī)定“行竊時**的竊賊，終身監(jiān)禁牢井”、“以弓箭射人之盜賊，雖未射中，監(jiān)禁牢井一年半”。此外還有拷手、折斷手臂、拾柴三年等特殊的刑罰。

《喀爾喀法規(guī)》的空間、時間效力雖不及清朝國家層面制定的蒙古律，但在當(dāng)時喀爾喀部歸附清廷早期發(fā)揮了調(diào)整喀爾喀蒙古社會生活的重要作用，是喀爾喀蒙古適用清朝蒙古律的過渡，同時也屬于清代民族立法的重要組成部分。《喀爾喀法規(guī)》中的刑罰保留了古代蒙古刑罰的特點，以財產(chǎn)刑（罰畜）為主，顯示出蒙古刑罰寬緩的一面。但其弊端在于其條文內(nèi)容簡略、缺乏抽象性，刑法的條文無分類，缺乏系統(tǒng)性。

結(jié)言

綜上，《喀爾喀法規(guī)》是基于蒙古貴族階級擁有地方自主立法權(quán)的前提下制定的，其條文中所體現(xiàn)的刑罰體系成為了清代蒙古刑罰制度形成并發(fā)展的一部分。