導讀基本案情起訴書中指控：上海某有限公司是一家在網絡平臺上做“黃金、白銀、原油”等現貨交易，被告人曹某2016年4月份進入上海某有限公司擔任“電銷一部”、“洪金....

基本案情

起訴書中指控：上海某有限公司是一家在網絡平臺上做“黃金、白銀、原油”等現貨交易，被告人曹某2016年4月份進入上海某有限公司擔任“電銷一部”、“洪金所”團隊的業務員，于2016年12月采用微信、電話等方式聯系被害人馮某，在網上開戶買賣白銀、原油，與公司內部分析師盛某某等人互相配合，采取上述手段騙得人民幣88000余元。構成詐騙罪。

辯護意見：

一、辯護人認為，被告人曹某不構成詐騙罪，而構成非法經營罪。

詐騙罪的最明顯特征為以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物。

首先，被告人為上海某有限公司的員工，其所做的一切工作均是受到老板或者上層領導的指示，其所參與的工作所得的收益均為公司或其老板所得，其本人只是按公司的規定領取工資，并不符合詐騙罪以非法占有為目的特征。如果說是共同犯罪，那么共同犯罪人之間要有合意和通謀，被告人作為一個應聘的最低層的普通員工很難和公司老板有通謀的行為，老板也不可將自己犯罪意圖告訴給最下層的員工。

其次，被告人是通過正式的招聘進入公司工作的，上海某投資控股公司有正式的營業執照。這一點連受害人馮某也是認可的，馮某的陳述中說“于是我就在網站上查詢了一下這個會員編碼，發現確實有這個公司的”。那么被告人曹某也不存在隱瞞真相虛構事實的方法來誘騙受害人進入平臺進行投資交易。

再者，被告人不可能知道這個公司是犯罪的公司，是做的犯罪的事情。否則，被告人不可能那么傻到為了三、四千元的工資來承擔蹲監獄的后果。因此，被告人曹某不可能和公司的老板有共同的犯罪合意，其只能是想通過自己的勞動獲取工資，而不具有非法占有受害人財物的主觀意圖。

另無論馮某的損失是多少，他的錢財都被上海某有限公司及其老板占有，被告人曹某并沒有得到一分錢。被告人曹某只不過是被上海某有限公司及其老板違規交易期貨或者是現貨，進行犯罪利用的一個工具而已。

綜上，被告人的行為構成非法經營罪，而非詐騙罪。

二、關于犯罪數額的認定有錯誤

公訴機關認定被告人曹某的行為使被害人馮某損失88000余元，這種計算方式是錯誤的。

關于馮某的虧損數額，據馮某陳述：“2016年12月7日的時候我入金5萬元，之后我入金9次，總共投入15萬元左右。出金總共8次，出金多少我不記得了，只知道現在賬戶的金額還有7萬元左右。”

馮某出金8次的金額，目前辯護人不知道是多少？也不知道偵查機關和公訴機關查明的是多少？但就是不計算這8次出金數額，馮某總投入15萬元，賬戶還剩余7萬元。馮某的損失是8萬元，也與起訴書指控的數字不符。

另據馮某陳述：2016年12月初的時候，我因為想多賺一點錢，于是就自己在家中上網搜索期貨和現貨的交易平臺，當時我在網上發現了一個名叫“上海某某金屬交易中心”的網站，網址是www.cjmex.cn，于是我就點進去看了一下，并且在里面申請了開戶…….”。從這里可以看出，受害人馮某在認識被告人曹某之前就已經開戶炒期貨或者現貨了。無論曹某介入與否，也無論馮某在“上海某某金屬交易中心”哪一家會員單位開戶交易白銀和原油，手續費都是必然產生的，也是必須要支出的費用。就像我們炒股票無論盈利與虧損，只要有交易就會產生手續費。所以，手續費的發生并不屬于虧損的范疇，應當在馮某所謂的88000的損失中扣除。

對于受害人馮某的實際損失，應當計算出彭偉自己交易產生的虧損及扣除手續費后的數額，才是因被告人曹某的行為使彭偉產生的損失。

三、被告人曹某一貫表現良好，無違法犯罪前科，涉入犯罪是偶然受人蒙騙，誤入歧途，希望法庭能夠從輕處罰。

被告人為一個剛踏入社會沒有任何社會經驗的學生，對于網絡上司空見慣甚至到處可見的黃金、白銀、原油等等的現貨或者期貨的交易平臺，就是現在打開電腦，這些交易機構和平臺也隨處可見，也沒有被關閉，就是一些專業的金融方面的人士，也很難弄清哪些是合法的，哪些是非法的？對此行為是不是犯罪，都很難認知，更別說是一個剛踏入社會的學生了。

本案是典型的公司犯罪中牽扯到普通員工犯罪，在我國這不是個案，是一種普遍現象。原則上公司犯罪除了股東和部分高管可能歸罪外，對普通員工科刑都可能算是一種打擊面過大的嫌疑。

本案從客觀上講曹某作為公司的業務員，在這個犯罪環節中確實起了一定直接或間接的輔助作用，但從主觀上說，對于一個在上海大都市拿著三、四千元工資的農村孩子來講，他沒有能力，沒有條件，也沒有理由認為自己是在犯罪。拿那么一點工資要坐牢，誰會干？誰傻呀？

曹某就這么傻，他難道不知道刑法還有主觀上“知道或應當知道”的規定嗎？“應當知道”，說不清了吧？刑法421條，總有一款適合你。好在刑法還有一條也適合你：“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”至于你適合哪一款就看你的命了。只能對你說，“城市套路太深，建議還是回農村。”

辯護人想表達的意思是，普通員工涉嫌犯罪這類案件是一個龐大的群體，除了他們本人，還有他們的親屬。如果動不動就構成犯罪或者科以重刑，也很難體現罪責刑相適應的刑法原則，也很難體現國家寬嚴相濟的刑事政策。

審判結果：最終法院采納了辯護人的意見，認定被告人曹某構成非法經營罪，判處有期徒刑一年緩刑一年。

本案辯護人：河南天翔鯤鵬律師事務所

丁律師