基本案情

起訴書中指控：上海某有限公司是一家在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上做“黃金、白銀、原油”等現(xiàn)貨交易，被告人曹某2016年4月份進(jìn)入上海某有限公司擔(dān)任“電銷一部”、“洪金所”團(tuán)隊(duì)的業(yè)務(wù)員，于2016年12月采用微信、電話等方式聯(lián)系被害人馮某，在網(wǎng)上開戶買賣白銀、原油，與公司內(nèi)部分析師盛某某等人互相配合，采取上述手段騙得人民幣88000余元。構(gòu)成詐騙罪。

辯護(hù)意見：

一、辯護(hù)人認(rèn)為，被告人曹某不構(gòu)成詐騙罪，而構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

詐騙罪的最明顯特征為以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物。

首先，被告人為上海某有限公司的員工，其所做的一切工作均是受到老板或者上層領(lǐng)導(dǎo)的指示，其所參與的工作所得的收益均為公司或其老板所得，其本人只是按公司的規(guī)定領(lǐng)取工資，并不符合詐騙罪以非法占有為目的特征。如果說是共同犯罪，那么共同犯罪人之間要有合意和通謀，被告人作為一個(gè)應(yīng)聘的最低層的普通員工很難和公司老板有通謀的行為，老板也不可將自己犯罪意圖告訴給最下層的員工。

其次，被告人是通過正式的招聘進(jìn)入公司工作的，上海某投資控股公司有正式的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。這一點(diǎn)連受害人馮某也是認(rèn)可的，馮某的陳述中說“于是我就在網(wǎng)站上查詢了一下這個(gè)會(huì)員編碼，發(fā)現(xiàn)確實(shí)有這個(gè)公司的”。那么被告人曹某也不存在隱瞞真相虛構(gòu)事實(shí)的方法來誘騙受害人進(jìn)入平臺(tái)進(jìn)行投資交易。

再者，被告人不可能知道這個(gè)公司是犯罪的公司，是做的犯罪的事情。否則，被告人不可能那么傻到為了三、四千元的工資來承擔(dān)蹲監(jiān)獄的后果。因此，被告人曹某不可能和公司的老板有共同的犯罪合意，其只能是想通過自己的勞動(dòng)獲取工資，而不具有非法占有受害人財(cái)物的主觀意圖。

另無論馮某的損失是多少，他的錢財(cái)都被上海某有限公司及其老板占有，被告人曹某并沒有得到一分錢。被告人曹某只不過是被上海某有限公司及其老板違規(guī)交易期貨或者是現(xiàn)貨，進(jìn)行犯罪利用的一個(gè)工具而已。

綜上，被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，而非詐騙罪。

二、關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定有錯(cuò)誤

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人曹某的行為使被害人馮某損失88000余元，這種計(jì)算方式是錯(cuò)誤的。

關(guān)于馮某的虧損數(shù)額，據(jù)馮某陳述：“2016年12月7日的時(shí)候我入金5萬元，之后我入金9次，總共投入15萬元左右。出金總共8次，出金多少我不記得了，只知道現(xiàn)在賬戶的金額還有7萬元左右。”

馮某出金8次的金額，目前辯護(hù)人不知道是多少？也不知道偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)查明的是多少？但就是不計(jì)算這8次出金數(shù)額，馮某總投入15萬元，賬戶還剩余7萬元。馮某的損失是8萬元，也與起訴書指控的數(shù)字不符。

另?yè)?jù)馮某陳述：2016年12月初的時(shí)候，我因?yàn)橄攵噘嵰稽c(diǎn)錢，于是就自己在家中上網(wǎng)搜索期貨和現(xiàn)貨的交易平臺(tái)，當(dāng)時(shí)我在網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)了一個(gè)名叫“上海某某金屬交易中心”的網(wǎng)站，網(wǎng)址是www.cjmex.cn，于是我就點(diǎn)進(jìn)去看了一下，并且在里面申請(qǐng)了開戶…….”。從這里可以看出，受害人馮某在認(rèn)識(shí)被告人曹某之前就已經(jīng)開戶炒期貨或者現(xiàn)貨了。無論曹某介入與否，也無論馮某在“上海某某金屬交易中心”哪一家會(huì)員單位開戶交易白銀和原油，手續(xù)費(fèi)都是必然產(chǎn)生的，也是必須要支出的費(fèi)用。就像我們炒股票無論盈利與虧損，只要有交易就會(huì)產(chǎn)生手續(xù)費(fèi)。所以，手續(xù)費(fèi)的發(fā)生并不屬于虧損的范疇，應(yīng)當(dāng)在馮某所謂的88000的損失中扣除。

對(duì)于受害人馮某的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)計(jì)算出彭偉自己交易產(chǎn)生的虧損及扣除手續(xù)費(fèi)后的數(shù)額，才是因被告人曹某的行為使彭偉產(chǎn)生的損失。

三、被告人曹某一貫表現(xiàn)良好，無違法犯罪前科，涉入犯罪是偶然受人蒙騙，誤入歧途，希望法庭能夠從輕處罰。

被告人為一個(gè)剛踏入社會(huì)沒有任何社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的學(xué)生，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)上司空見慣甚至到處可見的黃金、白銀、原油等等的現(xiàn)貨或者期貨的交易平臺(tái)，就是現(xiàn)在打開電腦，這些交易機(jī)構(gòu)和平臺(tái)也隨處可見，也沒有被關(guān)閉，就是一些專業(yè)的金融方面的人士，也很難弄清哪些是合法的，哪些是非法的？對(duì)此行為是不是犯罪，都很難認(rèn)知，更別說是一個(gè)剛踏入社會(huì)的學(xué)生了。

本案是典型的公司犯罪中牽扯到普通員工犯罪，在我國(guó)這不是個(gè)案，是一種普遍現(xiàn)象。原則上公司犯罪除了股東和部分高管可能歸罪外，對(duì)普通員工科刑都可能算是一種打擊面過大的嫌疑。

本案從客觀上講曹某作為公司的業(yè)務(wù)員，在這個(gè)犯罪環(huán)節(jié)中確實(shí)起了一定直接或間接的輔助作用，但從主觀上說，對(duì)于一個(gè)在上海大都市拿著三、四千元工資的農(nóng)村孩子來講，他沒有能力，沒有條件，也沒有理由認(rèn)為自己是在犯罪。拿那么一點(diǎn)工資要坐牢，誰會(huì)干？誰傻呀？

曹某就這么傻，他難道不知道刑法還有主觀上“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的規(guī)定嗎？“應(yīng)當(dāng)知道”，說不清了吧？刑法421條，總有一款適合你。好在刑法還有一條也適合你：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”至于你適合哪一款就看你的命了。只能對(duì)你說，“城市套路太深，建議還是回農(nóng)村。”

辯護(hù)人想表達(dá)的意思是，普通員工涉嫌犯罪這類案件是一個(gè)龐大的群體，除了他們本人，還有他們的親屬。如果動(dòng)不動(dòng)就構(gòu)成犯罪或者科以重刑，也很難體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，也很難體現(xiàn)國(guó)家寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

審判結(jié)果：最終法院采納了辯護(hù)人的意見，認(rèn)定被告人曹某構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年緩刑一年。

本案辯護(hù)人：河南天翔鯤鵬律師事務(wù)所

丁律師