導讀編者按：本期推送的是2021年秋季學期浙江大學光華法學院刑法總論期末試題（出題人：徐萬龍）以及浙江大學法學院刑法分論期末試題（出題人：李世陽）。這兩份試題的....

編者按：本期推送的是2021年秋季學期浙江大學光華法學院刑法總論期末試題（出題人：徐萬龍）以及浙江大學法學院刑法分論期末試題（出題人：李世陽）。這兩份試題的共同點在于皆采取開卷的大型案例分析題形式，其中隱含數個刑法教義學重要知識點，要求考生在幾個小時之內予以體系性地全面分析。

這樣一種考試模式由車浩教授于2012年在北大法學院首次嘗試，此后，包括浙大、華政等高校在內的不少大學法學院亦沿用了這種模式。例如：

夢里不知身是客：北大法學院2020年秋季學期刑法試題（出題人：車浩）

浙大“刑法總論”期末考試題《問世間情為何物》（出題人：李世陽）

浙大刑法總論考題《九溪往事》（出題人：徐萬龍）

采取有劇情的大型案例分析題，絕非出于奪人眼球的獵奇思想，而毋寧說反映了出題教師的考試理念，即訓練和考察學生在紛繁復雜的事實面前尋找、理解和適用法律的能力，并以此促進學生對刑法知識的體系性掌握和深度分析、正反辯駁的能力。

在此基礎上，題設中一波三折、百轉千回的劇情也并非為了撒狗血而寫小說，而恰恰折射出刑法規范背后真實的社會與人性——敏銳的讀者自會在考題中看到近年來諸多公共事件的縮影。

歡迎各種創新形式的刑法考試題向“刑事法判解”公號投稿，一起探索法學教育和考試的新路。

來源：刑事法判解微信公眾號，感謝分享

出題人/ 徐萬龍

浙江大學光華法學院講師

霍亂時期的愛情

張曲，男，1994年生，九溪大學畢業后來到某市工作，踏實勤勉，業績出色，終于在2019年末購置了新房。

搬新家后，鄰居陳紅上門寒暄。兩人相談甚歡，約次日聚餐。第二天，張曲在飯店坐等許久，不見來人，便電話聯系陳紅。接通后，一聲凄厲的喊叫傳來，“快報警，救我！”張曲一聽，立刻驅車回家，強力沖開房門，只見陳紅手腳被縛，一醉酒男子壓在陳紅身上，正行不軌之事。醉酒男子名叫王連，乃陳紅丈夫，兩人感情破裂，分居一年有余，但尚未辦理離婚手續。張曲見狀大聲喝止，“你這是強奸，快給我停下，否則別怪我不客氣”。聞此言，王連回嘴道：“我是她老公，老公老婆之間做這種事能叫強奸嗎？你給我滾。”。眼看好言相勸無用，張曲拿起門邊的繩子，上前緊勒住王連的脖子。王連大駭，急忙喊到：“快停手，我喘不過氣來，有話好說啊。”張曲遂松開繩子。王連起身后猛踹一腳致張曲倒地，回身繼續奸淫。片刻后，張曲站起，再次用繩子狠勒住王連的脖子，直至其窒息死亡。經此一番，陳紅患上了重度抑郁癥。好在張曲時常陪伴，給了陳紅許多安慰。

時間來到2020年1月。新冠疫情襲來，某市全城封鎖。陳紅的抗抑郁藥已見底，張曲甚是著急，多次聯系疫情防控人員，未得到回應，網上購買藥物也因快遞停運而不可得。數日后，抗抑郁藥吃完。因停藥半月，陳紅抑郁癥加劇，言語間已有明顯的自殺傾向。再次求助外界未果后，張曲打開房門抱起陳紅，不顧防疫工作人員的阻撓，駕車開往醫院，過程中致多名工作人員輕傷。醫院收治陳紅，張曲留在病房照顧。陳紅深受感動，兩人相戀。

一個月后，疫情退去。兩人在病房里朝夕相處，感情愈發甜蜜。某日，陳紅嘔吐不止。檢查后發現，陳紅懷孕了，經推算，是王連之子。王連的父親王本聽聞此消息，來到醫院央求陳紅生下孩子，給王家留一條血脈。陳紅猶豫。張曲說道：“絕對不行！她現在是我女朋友，怎能給別的男人生孩子？”王本聽到此話，眼中浮現狠戾之色，道“你殺了我兒子，現在又要殺我的孫子，你這挨千刀的！”話畢便掄起拐杖，狠狠地朝張曲腦袋敲去。張曲閃躲，拐杖打到了陳紅的肚子。陳紅流血不止。兩人連忙呼叫醫生。醫生診斷后表示，陳紅有生命危險，他們醫院無能力救治，須立刻送至另一家醫院。張曲便和王本一道將陳紅抬上救護車，并隨同前往。不巧的是，當天是周五，且時值下班高峰期，堵車嚴重，救護車緩慢挪移。陳紅因大出血死在途中。（事后鑒定，若非因堵車，陳紅可得到及時的救助，是可以救活的。）頭七，張曲和陳紅的一眾親人祭奠陳紅，王本也來了。張曲想到前因后果，又悲又氣，便詈罵王本，王本氣極倒地，難以動彈，口袋里的心臟病藥瓶摔出，王本抓住張曲的褲腳，指了指藥瓶，想讓張曲給他喂藥。張曲不予理睬，王本心臟病發死亡。

一年后，疫情回潮。張曲因愛人離去，悲觀厭世，時常在微博上搜尋自殺相關主題。某日看到一微博用戶也想自殺。張曲便和其聯系。那人名叫劉洪，生意人，因疫情之故，生意慘淡，負債累累，故生輕生之念。兩人相約自殺，想著在黃泉路上有個伴。為了自殺，張曲和劉洪租了間房子，給房東現金五萬，讓房東到時替他們收尸。房東答應。某日傍晚，窗外夕陽溫暖。劉洪站上凳子，給腦袋套上繩索，和張曲說，“兄弟，送我一程吧，麻煩踢一下凳子”。張曲照做，劉洪死亡。片刻后，張曲喝下農藥百草枯，亦死。

試問故事中人物的刑事責任

答案要點

（一）張曲殺害王連：正當防衛

王連違背其妻陳紅的意志強行發生性關系，遭張曲勒死，張曲的行為可能成立正當防衛。

在本案中，第一個關鍵點在于，王連和陳紅系夫妻關系，王連的強奸行為屬婚內強奸，應先行討論的是，婚內強奸是否為強奸。若答案是肯定的，便有適用刑法第20條第3款成立特殊防衛權之可能。若答案是否定的，認為婚內強奸不屬強奸，便只能將王連的施暴行為評價為傷害或非法拘禁行為，反擊行為只能成立普通的正當防衛，其在限度上不得“明顯超過必要限度造成重大損害”。

關于這一問題，存在不小的爭議。有人主張婚內強奸一律成立強奸，亦有觀點完全否認，司法實踐的部分判決則傾向于折中立場，認為離婚訴訟期間或分居期間的夫妻之間才有成立強奸罪的余地。

關于此，筆者傾向于認為，夫妻關系存續期間，妻子的性自主權雖受到一定程度限制，即原則上不得與丈夫之外的男性發生性關系，但這并不意味著妻子的性自主權完全處于丈夫的支配之下。性自主權是公民至關重要的基本權利之一，涉及“人的尊嚴”，他人不得支配或剝奪。如果丈夫通過強奸罪所規定之手段即暴力、脅迫等方式強行和妻子發生性關系的，無論兩人是否離婚或分居，都成立強奸罪。（在婚內強奸的問題上，德國刑法規定之變遷，值得關注：在1997年第33部《刑法修正案》之前的強奸罪條文，明確點出了強奸罪只能成立于婚外（ausserehelich）；經修改后的條文刪去了婚外要件，此后婚內強奸（Vergewaltigung in der Ehe）在德國也成立強奸罪。）

在本案中，第二個值得討論的點在于，王連的強奸行為，并非會致人重傷、死亡的暴力型強奸，此種強奸屬于刑法20條第3款中的強奸嗎？關于此也有一些爭論。在文獻中，一種值得重視的觀點認為，強奸行為須嚴重侵害到了身體或生命安全，方有適用特殊防衛權的問題，也就是說必須得是嚴重危及人身安全的“暴力型強奸”。根據此種理解，王連的行為是無法激發特殊防衛權的。與此相反，去年最高檢在“安徽省樅陽縣周某某正當防衛不起訴案”中提到，“在強奸犯罪中，嚴重危及人身安全的表現形式，就是強行與女性發生性關系，而不是要求危及到生命安全。”根據此規則，只要是強奸，便必定是嚴重侵犯人身安全的強奸，任何形式的強奸都可激發特殊防衛權，而并非“暴力型強奸”不可。

在本案中，第三個值得注意的點在于，王連處于醉酒狀態。根據“正當防衛權的社會倫理限制”，對醉酒之人、精神病人等責任能力有缺陷之人進行防衛時，防衛權應受到社會倫理之限制，即在制止不法侵害時，防衛人應遵守“躲避—防御型防衛—攻擊型防衛”之次序。在本案中，張曲先是好言相勸，進而采取比較溫和的正當防衛，即聽到求饒后便停下，最后采取致死性的防衛行為，整體上是符合上述要求。

在以上關鍵點處，需要同學們作出選擇并給出理由，不同的選擇會對最終結果有所影響。（1）若認為王連的行為成立強奸，且此非暴力強奸可激發20條第3款規定的特殊防衛權，張曲殺害王連的行為便成立正當防衛。（2）若認為王連的行為不成立強奸，而僅是非法拘禁行為，如此便需判斷張曲的防衛行為是否“明顯超過必要限度造成重大損害”。顯然，王連死亡，重大損害要件已滿足。需要重點討論的是，“明顯超出必要限度”要件是否滿足。在“明顯超過必要限度”要件的理解上，亦存在理論與實務的撕裂。根據司法解釋的觀點，判斷“明顯超過必要限度”，要比較防衛行為和侵害行為的強度和力度，是否相差懸殊、明顯過激。在本案中，不法侵害行為僅是短時間的非法拘禁，而防衛行為則是致死性的行為，根據“于歡故意傷害案”這一指導性案例所確立的規則，本案中防衛行為和侵害行為相比應屬相差懸殊、明顯過激。由此可得結論，張曲的行為，成立防衛過當。而在文獻中，對“明顯超過必要限度”理解則多基于“必需說”，即比較“實際的防衛行為”和“最溫和的防衛行為”，若兩者造成的實害結果高出一級及以上的，或者前者超出后者“無異議”的，便是明顯超過必要限度。根據此說，便需要在本案中考察，在當時的情況下，最溫和的防衛措施為何，以及實際的防衛措施和最溫和的防衛措施之間相差是否達到“明顯”程度。

（二）張曲救陳紅：攻擊型緊急避險

在本案中，張曲不顧抗疫人員的阻撓進而導致抗疫人員輕傷，可能符合故意傷害罪或妨害公務罪的構成要件。但在本案中，張曲通過構成要件的實施，挽救了陳紅之生命，有可能成立攻擊型緊急避險而阻卻違法。

關于此，需要重點說明的是緊急避險的“最后性”和“避險限度”。緊急避險是風險轉嫁行為，此類行為的實施，須符合“最后性”，即僅在其他措施皆不能避免危險時，避險行為方被容許。在本案中，張曲在數次聯系抗疫人員未果之后，才選取沖出封鎖開車來到醫院，符合“最后性”要件。

緊急避險的避險限度，要求緊急避險行為“所保護的利益大于所損害的利益”。在本案中，所保護的利益或者說法益是陳紅的生命，而損害是抗疫人員的身體以及防疫秩序。這兩者孰輕孰重，本人傾向于認為前者重而后者輕。生命>身體這一判斷沒什么疑問，比較棘手的是“生命”這一個人法益和“防疫秩序”這一類似集體法益之間的高低權衡。筆者認為，維護防疫秩序目的在于預防新冠病毒傳染，故而防疫秩序這一集體法益的內核是不特定或多數人的生命、健康、財產安全。在此基礎上，再進行具體權衡。一個處于隔離之中、并非新冠疫情感染者或疑似感染者的公民，不聽指令，突破封鎖，給不特定或多數人的生命、健康、財產造成的是比較抽象、遠距離的風險（尤其當時是全城封鎖，在這種情況下，突破封鎖導致病毒傳播的可能性更是微乎其微了）。而陳紅所面臨的生命危險則是現實、緊迫的。為了避現實、緊迫之生命危險，而制造了遠距離的、抽象的風險，應當認為在避險限度之內。（相類似的例子：為了救助病重的妻子而酒后危險駕駛，成立緊急避險。）

（三）王本打死陳紅：打擊錯誤 因果關系中斷

王連欲打張曲而錯打到陳紅的肚子，成立故意殺人。想殺害張曲卻誤傷了邊上的陳紅，屬打擊錯誤，根據法定符合說，不影響故意成立。值得稍加分辨的是，陳紅是因未得到及時救助而死，此時死亡結果可否歸屬于王本。此中涉及到因果關系中斷問題。在死亡結果和王本的行為之間介入了“因堵車無法及時趕到醫院”這一因素。一般來說，考慮介入因素是否會中斷因果關系，要考慮實行行為的作用力大小、介入因素正常或異常、介入因素的作用力大小。只有異常的、對于結果發生占據支配地位的介入因素，方可中斷因果關系。具體到本案，周五下班堵車屬正常的介入因素，無法中斷因果關系，結果仍應歸屬于王本。王本成立故意殺人罪既遂。

（四）張曲詈罵王本：先行行為

張曲詈罵王本致其心臟病發而不救助，成立不純正不作為的故意殺人罪。

首先需要討論的是，張曲辱罵致死可否直接成立作為的過失犯罪。答案是否定的。理由在于，張曲罵人的行為沒有制造法所不容許的風險。在客觀歸責中，危險的判斷方法是“一般人認識的事實（ 行為人特別認知的事實） 一般人的經驗”。在本案中，王本身體并無明顯異樣，無論一般人還是張曲都無從得知王本患有心臟病，在此種情況下，根據一般人的經驗來判斷，罵人并不會導致他死亡，故該行為未制造法所不容許的風險。

王本倒地后，張曲不救助可能構成不純正不作為犯罪。因為辱罵行為可以成立先行行為，產生作為義務。在我國司法實踐中，對先行行為的理解更偏向于“因果的先行行為理論”，只要前行為和結果之間有因果關系，便通常會被認定為先行行為。顯然，在本案中，詈罵行為在因果上產生了死亡危險，根據此說，前行為人應當努力避免危險現實化為結果。如果不這么做的，便成立不純正不作為犯。

（若在先行行為理論上采違反義務的先行行為理論和客觀歸責的先行行為理論，則傾向于否定張曲有作為義務。因為張曲對辱罵導致死亡這一點，沒有預見可能性。）

（五）張曲和劉洪自殺：領域支配 幫助自殺

在此段中，值得討論的情節有二：房東提供住房供人自殺，張曲踢凳子。

先討論房東提供住房供人自殺的行為。其一，房東提供住房以供他人自殺這一積極作為，系幫助自殺。由于自殺行為自身非違法行為，因此故意、違法的主行為缺乏，幫助自殺也隨之不可罰。其二，房東出租房子供人自殺，雖無法以作為方式入罪，但仍可能以不作為的方式入罪。如前所述，根據因果的前行為理論，提供場所和死亡之間有因果關系，房東應當努力防止結果實現。而且，此房為房東所有，房東對此空間有領域支配，對于其中的危險，有義務采取措施予以避免，若不為，則成立不作為犯罪。

張曲踢掉劉洪的凳子，成立故意殺人罪。張曲的行為到底成立可罰的故意殺人還是不可罰的幫助自殺，關鍵看，張曲在整個事件中起到的是核心角色還是邊緣角色。在本案中，張曲踢掉凳子是劉洪死亡的“最后決定性時刻”，一般來說，最后決定性時刻握在他人手里的，應成立他殺，而非幫助自殺。在此，需注意的，雖然踢凳子是劉洪主動要求，但重傷、死亡結果無法通過被害人承諾得到正當化，故而不影響犯罪成立。

出題人/ 李世陽

浙江大學光華法學院副教授

背景說明

本考題是浙江大學刑法分論期末考試案例分析題，本案例根據多則司法實踐中的案例素材進行改編，考察的知識點集中在刑法分則第四章的侵犯公民人身權利、民主權利和其他權利的犯罪上。本案例考察考生的基礎理論知識和綜合分析能力。

試管嬰兒引發的血案

林某與妻子戴某婚五年以來一直不孕，兩人決定去醫院做試管嬰兒。醫生趙某在做試管嬰兒的過程中，擅自用自己的精子替換了林某的精子，并對胚胎進行基因編輯后植入戴某體內，戴某成功受孕并產下男嬰林曉某。但林曉某患有唐氏綜合征，林某與戴某在照顧與治療林曉某的問題上矛盾重重，經常爭吵，林某逐漸染上酒癮，酒后經常對戴某和林曉某拳打腳踢。戴某感到生活無望，在某次被林某毒打后離家出走，前往陌生城市A，隱姓埋名后與當地未婚青年張某同居并結婚。戴某離開后，林某并未積極尋找，終日醉生夢死，林曉某因得不到最基本的照顧，身體一直處于嚴重營養不良的狀態。某天，林某出去打零工，將林曉某反鎖在家里，三天之后才回家，發現林曉某已經奄奄一息。林某一時良心發現，將林曉某送往醫院救治，林曉某經搶救無效死亡。在救治過程中，林某偶然得知自己和妻子戴某的血型根本不可能產生出林曉某的血型，頓時一股熱血涌上心頭，掏出隨身攜帶的水果刀朝走廊上的人員隨意捅刺，七人中刀，其中剛好路過走廊的醫生趙某當場死亡，另外六人身受重傷，現場秩序一片混亂。林某抓住現場的一名兒童王某，用水果刀頂著王某的脖子走出醫院，靠在墻角與警察對峙，狙擊手高某接到上級的命令后朝林某開槍，但由于心理壓力過大導致子彈打偏，子彈將人質王某和林某貫穿，王某當場死亡，林某身受重傷。

問 題

請分析涉案人員的刑事責任。

解題思路

在本案中，應首先化整為零，將整個案例素材細分為以下事件：1、醫生趙某用自己的精子替換林某的精子。2、醫生趙某對坯胎進行基因編輯并植入戴某體內。3、林某酒后經常對其妻兒拳打腳踢。4、戴某離家出走后與未婚青年張某同居并結婚。5、林曉某因得不到照顧導致嚴重營養不良。6、林某外出三天期間將兒子林曉某反鎖在家。7、林某將林曉某送往醫院救治。8、林某用水果刀隨意捅刺走廊上的人。9、林某用水果刀頂著王某的脖子與警察對峙。10、高某開槍貫穿了林某與人質王某。

在對以上十個獨立事件進行分析的基礎上，如果同一個行為人實施的行為構成兩個以上的犯罪，還要進而考察罪數關系，以此確定應做一罪處理還是數罪并罰。

1. 在刑法上如何評價醫生趙某用自己的精子替換林某精子的行為？

從醫生趙某實施該行為的手段方式來看，并未將任何物理作用力施加于林某身上，因此該行為對于林某的生命、身體、自由、財產等被刑法所保護的法益并未形成直接侵害。但可以說替換精子的行為仍然侵犯了林某與戴某夫妻雙方的生育權，但在刑法上并未設置獨立的構成要件類型對該法益進行單獨保護，因此只能通過《民法典》第七編對于侵權責任的相關規定進行調整，而不構成犯罪。

2. 醫生趙某將經過基因編輯的坯胎植入戴某體內的行為可能構成什么犯罪？

這一問題之下又包含了兩個問題：第一是，由于形成該坯胎的精子并不是來自于林某，而是來自于趙某，因此將該坯胎植入戴某體內，是否可能構成犯罪。第二是，趙某擅自對該坯胎進行基因編輯，是否構成犯罪。以下逐一分析：

對于第一個問題而言，如前所述，趙某替換精子的行為侵犯了林某與戴某的生育權，由于趙某并不是直接以侵犯戴某性的自主決定權的方式替換林某的精子，而是以在醫學生被認可的方式做試管嬰兒，因此該行為并不能構成強奸罪或強制猥褻婦女罪，至于后續的導致戴某懷孕，也難以認定對戴某的身體法益形成侵害，因此也不構成故意傷害罪。

對于第二個問題而言，根據刑法修正案十一關于非法植入基因編輯坯胎罪的規定，將基因編輯的人類坯胎植入人體內，情節嚴重的，將構成犯罪。本案中，醫生趙某實施的行為完全符合該犯罪的構成要件，也不存在諸如正當防衛、緊急避險、被害人同意等可排除違法的事由以及諸如缺乏責任能力或期待可能性等可排除責任的事由。因此該行為構成非法植入基因編輯坯胎罪。

3. 林某酒后經常對其妻兒拳打腳踢的行為可能構成什么犯罪？

由于林某是以物理性暴力直接作用于戴某與林曉某身上，該行為直接侵犯了戴某與林曉某的身體法益，因此該行為有可能構成故意傷害罪，或者以傷害作為實行行為內容的其他犯罪，例如虐待罪、強奸罪、搶劫罪等。在本案中，由于是林某在自己家里對特定人員即其妻兒實施的暴力行為，并不涉及到對社會法益或國家法益的侵犯，因此僅應考慮是否構成侵犯個人人身法益的犯罪。拳打腳踢的行為可能符合刑法第234條規定的故意傷害罪的構成要件。故意傷害罪的實行行為是能夠對人的身體法益形成侵害危險的行為，拳打腳踢是以物理性暴力直接作用于人體身上，顯然可以評價為傷害。但如果結合我國司法解釋的相關規定可以發現，這里的傷害并不僅僅意味著具備傷害身體法益的性質，還必須達到某種嚴重的程度，即應達到輕傷以上。本案中，如果林某對其妻兒施加的暴行致使被害人產生輕傷程度以上的傷害，則符合故意傷害罪的構成要件，反之只能評價為一般的家暴行為。又由于林某施暴的對象是其家庭成員，因此不論其實施的拳打腳踢行為是否構成故意傷害罪，都要進而討論該行為是否可能成立虐待罪。根據刑法第260條的規定，虐待罪是指虐待家庭成員，情節惡劣的行為。一般認為，所謂的虐待是指在一段時間內反復對事實上生活在一起的家庭成員進行肉體上的折磨或精神上的摧殘。因此，虐待罪的罪質是一種繼續犯，雖然不需要具備輕傷以上的傷害結果，但虐待行為應在一段時間內反復進行，以滿足虐待的實行行為與身體法益受損同時進行的狀態。本案中，林某酒后經常對其妻兒拳打腳踢，完全滿足虐待罪的所有構成要件要素和罪質特征，該行為并不存在例外地可以阻卻犯罪的事由，因此應肯定虐待罪的成立。當該行為同時構成故意傷害罪與虐待罪時，由于虐待罪是故意傷害罪的特殊法條，當兩者形成法條競合時，根據特殊法優先于普通法的基本規則，應優先適用特殊法，即成立虐待罪。

4. 在刑法上如何評價戴某離家出走后與未婚青年張某同居并結婚的行為？

根據我國刑法第258條的規定，重婚罪是指，有配偶而重婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。根據本案的案情，該問題中又隱藏著三個問題：第一是，作為已經有配偶的戴某，在未與林某離婚的情況下與張某同居并結婚，是否構成重婚罪。第二是，作為未婚青年的張某，與有配偶的戴某結婚的行為是否構成重婚罪。第三，戴某在明知其丈夫對其兒子也實施家暴的情況下仍然離家出走，對其兒子林曉某是否成立遺棄罪。以下逐一分析：

對于第一個問題而言，從形式來看，只要行為人在未與配偶解除婚姻關系的情況下，與他人在事實上以夫妻名義同居或者登記結婚，就符合重婚罪的構成要件，由于重婚行為侵犯的是一夫一妻制度，可以說并不是對純粹的個人法益的侵害，而是對社會法益的侵犯，因此重婚行為難以成立正當防衛或緊急避險等法定的違法阻卻事由。但在此基礎上仍有必要進一步考察實施重婚行為的戴某是否具有譴責可能性，也就是說在當時的情況下是否可以期待戴某不實施重婚行為，而選擇其他的合法行為，例如選擇單身，或者事先與林某離婚，或者只與張某戀愛而不結婚等。表面上來看，戴某完全可以選擇這些合法行為，然而，應當注意的是，此時是以刑法而不是以道德的名義考察行為人是否具有實施這些合法行為的可能性，因此是否具有實施合法行為可能性的判斷標準應堅持個人的主觀標準，而不能以社會一般人的視角代替行為人個人。于是，應綜合考慮戴某離家出走前被家暴的遭遇、離家出走后的職業與收入狀況，重新組建家庭的需求等因素。當行為人是在因前任配偶的過錯例如家暴、吸毒、酗酒、出軌等導致無法維持婚姻的情形下重婚，在刑法上當然應當降低對重婚的譴責，當讓行為人承擔重婚罪的刑事責任已經完全不足以預防社會一般人在這種境遇下不重婚時，刑事責任的課加已經完全喪失了必要性，此時應作非罪處理。本案中，戴某因被長期家暴而離家出走并重婚，存在降低譴責可能性的事由，但是否能夠完全出罪，則取決于預防必要性。

對于第二個問題而言，判斷的關鍵點顯然在于張某是否明知戴某處于已婚狀態。這里的“明知”顯然是認定張某構成重婚罪的構成要件要素，因此也是公訴方的證明對象。這種主觀的構成要件要素的認定只能從客觀存在的事實出發進行推定。例如張某自認，或有證據表明戴某已經把自己離家出走的事情告訴張某，或從兩人的相處模式推定張某明知。

對于第三個問題而言，根據我國刑法第261條的規定，所謂的遺棄罪是指，對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的行為。由此可見，遺棄罪是一種真正的不作為犯，也是一種針對生命法益的犯罪，應考察行為人對于沒有獨立生活能力的被害人是否負有法定的撫養義務，在此基礎上考察行為人的不撫養是否對被害人的生命法益形成至少抽象程度的威脅。本案中，戴某作為林曉某的生母，是林曉某的法定監護人之一，對林曉某當然負有撫養和保護義務，其離家出走的行為已經明確顯示了其不撫養的態度，但由于林曉某仍然在其父親林某身邊，因此其生命法益并未因此遭受抽象程度以上的威脅。據此，不能將戴某離家出走的行為認定為遺棄罪的實行行為，應否定遺棄罪的成立。

5. 在刑法上應如何評價林曉某因得不到照顧而導致嚴重營養不良

應當注意的是，林曉某嚴重營養不良是一種結果，但很難直接認定為哪一構成要件的結果，因此需要順著該結果往前回溯，找出導致該結果產生的原因，如果該原因是不可抗力或意外事件或完全由被害人原因導致，則該原因行為并未創設被法所不容許的危險，也就是說并不存在實行行為。反之，如果是人為原因導致，例如毆打導致內傷，得不到足夠的食物等，則應具體考察該原因行為本身可能符合的構成要件，并在此基礎上考察林曉某嚴重的營養不良是否被包含在該構成要件結果之內。本案中，林曉某營養不良狀態顯然是其父親的家暴行為以及疏于照顧造成的，林某實施的一系列家暴行為以及疏于照顧等行為都可以視為一體化的虐待行為，林曉某嚴重營養不良狀態可以評價為因虐待行為導致的構成要件結果。根據刑法第260條第2款的規定，當營養不良狀態達到重傷程度時，成立虐待罪的結果加重犯，反之，則可評價為虐待罪的構成要件結果。

6. 在刑法上如何評價林某外出三天期間將兒子林曉某反鎖在家的行為？

根據案情可以判定，林曉某是不具有獨立生活能力的人，離開了對其負有撫養義務的人的照顧，林曉某將開始面臨生命危險，除非負有撫養義務的人在離開之前已經對被撫養人的生活進行了妥善安置。本案中，林某直接丟下患有唐氏綜合征的幼兒林曉某，外出打工三天，該行為完全可以評價為遺棄，符合遺棄罪的所有構成要件要素，也不存在任何可以排除違法以及排除責任的事由，因此該行為構成遺棄罪。然而，當某一遺棄行為對被害人的生命法益的侵害程度已經不僅僅停留于抽象程度，而達到急迫的危險程度時，該遺棄行為有可能可以同時被評價為殺人的實行行為，從而有可能構成故意殺人罪。本案中，在戴某離家出走后，林某成為事實上唯一可以照顧林曉某的法定監護人，林曉某的生命完全依托于林某。在這種情形下，林某將林曉某反鎖在家，自己外出三天，從結果來看，該行為顯然對林曉某的生命已經造成現實的急迫危險，與刺殺等作為形式的殺人行為是等價的。但在此仍有必要進一步區分林某是一開始就打算離家三天，還是離家之后一段時間才產生離家三天的打算。如果是前一種情形，離家出走的那一刻已經可以評價為不作為的殺人實行行為的著手，遺棄行為與殺人行為形成想象競合關系。如果是后一種情形，則是由遺棄罪轉化為故意殺人罪。

7. 林某將林曉某送往醫院救治是否成立中止犯？

根據刑法第24條的規定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。據此，如果行為人尚處犯罪預備階段，或者雖然已經著手實行犯罪，但該實行行為尚未產生任何實害結果，那么行為人只要基于自己意志自動放棄犯罪，即可成立中止犯。但如果行為人實施的實行行為已經造成了某種實害后果，只是最終的構成要件結果還未實現，那么行為人要想獲得中止犯的優惠政策，就必須憑借自己的努力，盡其一切所能阻止最終的構成要件結果發生，也就是說，行為人必須親自實施中止行為，而且最終構成要件結果的不發生可以歸屬于該中止行為，當無法肯定這兩者之間的因果關系時，即使行為人自動放棄了犯罪，也不能成立中止犯。例如甲欲殺乙，捅了兩刀之后揚長而去，乙自己撥打電話求助并獲救。反之，當行為人盡了一切努力去阻止構成要件結果的發生，但結果還是不可避免發生時，如果形式地理解“有效地阻止犯罪結果發生”，則會一概否定中止犯的成立余地。然而，應當說中止犯設置的刑罰優惠正是為了盡最大程度地鼓勵已經踏上犯罪之路的行為人停止犯罪，只要行為人盡了自己最大程度的努力去阻止構成要件結果的發生，就應當被評價為中止行為，即便該中止行為沒有最終成功阻止構成要件結果的發生，刑法也應對行為人的中止態度持肯定評價，并讓其部分享受中止犯的優惠政策。具體而言，行為人僅對于其實施中止行為前所實施的行為及其造成的后果承擔完全的刑事責任。如果將該觀點適用到本案，則林某回家后將奄奄一息的林曉某送往醫院的行為可以評價為中止行為，雖然最終并未阻止林曉某的死亡，但林某已經做出了真摯的努力，因此可以在故意殺人未遂的限度內承擔刑事責任。

8. 林某用水果刀隨意捅刺走廊上的人可能成立什么犯罪？

對于具體被捅刺的七名被害人而言，林某的捅刺行為毫無疑問是對其身體法益的侵害，該行為完全可以評價為故意傷害罪的實行行為，至于一人死亡和六人重傷的結果，可以視為傷害行為導致的加重結果。也就是說，林某的捅刺行為成立一個故意傷害致人死亡罪和六個故意傷害致人重傷罪。然而，林某并不是在密閉的空間刺殺特定的七人，而是在醫院走廊這一公共場所任意捅刺來往的人員，因此該捅刺行為已經超越了對個人法益層面的侵害，而上升到對公共安全的侵害，即侵害了不特定或多數人的人身安全，這種行為的危險程度完全可以與放火、決水、爆炸、投放危險物質等危害公共安全的犯罪相等同。因此，林某的行為也成立以其他方法危害公共安全罪。此時，林某成立的故意傷害罪與以其他方法危害公共安全罪形成想象競合關系，由于以其他方法危害公共安全罪能對林某侵害的法益屬性進行全面評價，并且該犯罪的刑罰更重，因此成立以其他方法危害公共安全罪。

9. 在刑法上如何評價林某用水果刀頂著王某的脖子與警察對峙的行為

該行為可能符合刑法第239條規定的綁架罪的構成要件。根據該條第1款的規定，綁架罪的構成要件是“以勒索財物為目的綁架他人或者綁架他人作為人質”。本案中，林某用刀頂著王某的脖子，將王某作為人質，借此獲得與警察對峙及談判的籌碼。該行為完全符合綁架罪的構成要件，并且該行為不存在可以阻卻違法或阻卻責任的事由，應認定綁架罪的成立。

10. 在刑法上如何評價高某開槍貫穿了林某與人質王某

狙擊手開槍的行為首先可以被評價為殺人的實行行為，如果子彈僅僅打中正在實施犯罪的林某，則該行為既是一種正當防衛，又是一種基于法令的行為，該行為的違法性當然應當被排除，從而被認定為無罪。但本案的特殊之處在于狙擊手在接到開槍命令之后，在巨大壓力之下子彈打偏從而將林某與人質王某貫穿。在這種情形中，該狙殺行為導致林某重傷的后果仍然可以因正當防衛及法令行為而排出違法性。于是，狙擊手是否應對死亡的人質承擔故意殺人罪的刑事責任，成為關鍵問題。很顯然，狙殺人質的行為不可能被評價為正當防衛，但狙殺行為仍然是在接到上級的命令之后做出，因此并不妨礙法令行為的效力。換言之，狙擊手誤傷人質的行為仍然有可能因法令行為而排除違法性。于是，問題轉變為：下達狙殺命令的指揮官是否對人質的死亡承擔故意殺人罪的罪責。在極度緊迫的情況下應賦予指揮官當機立斷的勇氣，雖然其下達的狙殺命令最終導致了人質死亡，但該行為可以說是一種可免責的緊急避險，因此也應排除指揮官的刑事責任。

拓展分析

在做刑法案例分析題時，應將案例素材當做一篇記敘文來看待，找出關鍵的六要素，即時間、地點、人物、起因、經過、結果。而在綜合的案例素材中，一般都會夾雜著多個事件，考點就隱藏在這些事件中以及事件之間的關聯點上。本案例以林某這一人物為主線，將前后發生的所有事件都串聯起來。在做這種類型的案例題時，應先找出各個具有相對獨立性的事件，先獨立分析每個小的事件，最后再考察各個事件之間的關聯，進行綜合分析。而在分析每個獨立的小事件時，行為人所實施的具體行為又是突破口，應首先將值得刑法評價的行為選定出來，因為“無行為則無犯罪”這一格言應得到遵守。